定“網絡水軍”、網絡公關公司的行為可以構成非法經營罪的根據是,其對依據《互聯網信息服務管理辦法》第四條等規定所建立的合法的互聯網信息服務市場秩序造成了危害

　　“兩高”聯合發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》對利用信息網絡實施的非法經營犯罪規定了定罪量刑標準。根據該規定,當前比較突出的“網絡水軍”、網絡公關公司的非法經營行為應當予以定罪處罰。

　　所謂“網絡水軍”,是指由網絡公關公司雇傭的、以獲取利益為目的、在互聯網上集體炒作某個話題或人物,以宣傳、推銷或攻擊某些人或產品的網絡人員。這些受雇人員在“網絡推手”的帶領下,以各種手法和名目在各大互聯網論壇上發帖,為他人發帖回帖造勢。“網絡水軍”的表現形式多種多樣,一般是以網絡公關公司的形象和名義在互聯網注冊和對外承接工作任務,接受工作任務后由專人負責對外承接炒作任務、策劃操作方案,然后組織“水軍”實施。其運轉模式和操作流程一般為接單收錢、發動“水軍”、支付報酬、賺取剪刀差。具體而言,“網絡水軍”的表現形式就是版主把主帖發出去后,獲得最廣大網民的注意,進而營造出一個話題事件。他們或者根據雇主的要求到處發帖、跟帖,在短時間內打造出具有轟動效應的“新聞事件”,形成自編自導的輿論場；或者為企業提供品牌推廣、口碑維護服務；或刪除對己不利的帖子；或者對競爭對手進行誹謗、栽贓和陷害,通過網絡輿論傳播打擊、破壞競爭對手的形象。

　　“網絡水軍”、網絡公關公司以營利為目的,通過信息網絡有償提供刪除信息服務,或者明知是虛假信息,通過信息網絡有償提供發布信息等服務,擾亂市場秩序的行為,是否可以構成非法經營罪,關鍵取決于對“違反國家規定”的理解。通常認為,刑法中的非法經營是與合法經營相對而言的。既然存在非法經營的問題,那么在邏輯上就應當有在合乎國家法律規定的前提下合法經營的問題。

　　因此,要認定“網絡水軍”的行為是否屬于我國刑法第二百二十五條第4項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,關鍵的問題是,在我國依據現行法律的規定,是否存在一個合法的互聯網信息服務市場秩序的問題。筆者認為,盡管我國目前的信息網絡管理制度還不甚完善,網絡空間相關立法相對滯后,但依據2000年9月25日公布施行的《互聯網信息服務管理辦法》第四條的規定,國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度；對非經營性互聯網信息服務實行備案制度；未取得許可或者未履行備案手續的,不得從事互聯網信息服務。據此,我國對經營性信息網絡服務實行準入制度。由此決定,盡管我國的互聯網信息網絡市場化的法律法規還不盡完善,但可以肯定的是,合法的互聯網信息服務市場秩序在我國并非完全處在空白狀態。由此可以看出,“網絡水軍”、網絡公關公司的行為完全可能對合法的互聯網信息服務市場秩序造成危害。

　　因而,筆者認為,認定“網絡水軍”、網絡公關公司的行為可以構成非法經營罪的根據是,其對依據《互聯網信息服務管理辦法》第四條等規定所建立的合法的互聯網信息服務市場秩序造成了危害。由此,《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條所指向的行為所違反的國家規定無非就是《互聯網信息服務管理辦法》中關于國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度的規定。