黨的十八屆五中全會審議通過的《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十三個五年規劃的建議》明確提出，要在今后5年努力實現法治政府基本建成的目標。法治政府要依法行政，并接受法律監督，而作為歷史上形成的一種行政管理手段，“紅頭文件”卻屢屢錯位。

　　濫發文件，當心違法

　　法治政府的一個重要原則是依法行政，而依法行政中的“法”，除了法律外，還包括行政法規、部門規章、地方性法規等。但“紅頭文件”并不包括在“法”的范疇之內。

　　“‘紅頭文件’是指行政法規、規章以外的，各級政府和政府部門發布的具有普遍約束力的決定、命令，又叫‘行政規范性文件’。廣義的‘紅頭文件’還包括各級黨委和黨的工作部門發布的規范性文件。” 北京大學法學院教授姜明安說，由于“紅頭文件”并不屬法律法規，目前也沒有統一的法律對此進行調整規范，所以其違法的概率比法規、規章要高得多。

　　事實的確如此，媒體上經常會爆出一些讓人啼笑皆非的“紅頭文件”：江西贛州某鎮紀委發文件稱機關食堂飯菜放肉少，決定對相關人員通報批評并罰款；某省工商局發文要求按級別勸捐，還規定任務完成情況將與年終獎懲掛鉤；湖南某縣發紅頭文件為嫌犯請求取保候審……

　　前不久，有媒體報道，河南省發改委、交通廳聯合下發了《關于強化高速公路通行費征收管理規范聯網收費行為的通知》，其中規定，河南省目前使用的繳費卡有效期為24小時，如果超出24小時，按全省路網最遠端收取通行費。這份“紅頭文件”一出，立即引起很大爭議，因為在現行的所有法律法規、行政規章中，均找不到超時收費的法律依據。“政府自創了一個名詞，然后就開始收費。”這讓社會公眾很難理解。事實上，地方大部分行政收費的依據都來源于紅頭文件，真正在法律法規中能找到依據的少之又少。

　　“黑頭(法律)不如紅頭，紅頭不如筆頭(領導批示)”，“紅頭文件”亂象之所以屢禁不止、屢改屢犯，其中一個重要原因就是缺乏規范的出臺流程和操作規范。在我國，有資格出臺“紅頭文件”的部門可謂不勝枚舉，從中央政府到地方政府，從國務院部門到企事業單位，甚至是鄉政府、村委會都可以發布“紅頭文件”。而“紅頭文件”的表現形式也多種多樣，通知、規定、意見、紀要都能夠納入到“紅頭文件”的范疇之中。因此，社會上普遍將“紅頭文件”視為政府的權威。

　　但“紅頭文件”的制定流程往往天差地別，有的規范，有的只是經過主要負責領導的圈閱，還有的甚至是一把手“拍腦袋”的決定。這種簡單的程序如何能把權力關進制度的籠子？剖析一些于法無據或者違反法律規定的“紅頭文件”的出臺細節，我們不難發現，制定環節的疏于管理，正是這些奇葩文件能夠“登堂入室”的重要原因。

　　引入司法審查是一大進步

　　前不久，最高人民法院發布了人民法院2015年度十大經濟行政典型案例，其中一期案例引起了社會輿論的廣泛關注。

　　2015年2月，江蘇省丹陽市珥陵鎮鴻潤超市向該市市場監督管理局提交個體工商戶變更登記申請書，申請增加蔬菜零售項目。但市場監督管理局認為其申請不符合丹陽市人民政府下發的《關于轉發市商務局〈丹陽市菜市場建設規范〉的通知》中的有關規定，遂決定對其變更申請不予登記。鴻潤超市不服訴至法院，請求撤銷該駁回通知書。丹陽市人民法院經審理后認為，申請辦理個體工商戶登記，申請登記的經營范圍不屬于法律、行政法規禁止進入的行業的，登記機關應當依法予以登記。市場監管局引用的文件規定與商務部有關規定不符，也違反了市場平等準入、公平待遇的原則，依法不能作為認定被訴登記行為合法的依據。最終，法院判決撤銷涉案駁回通知書、市場監督管理局應重新作出登記。

　　“值得一提的是，在這一案例中，法院適用了修改后的行政訴訟法第六十四條規定，切實貫徹了行政訴訟法的修改精神，一并審查了‘紅頭文件’。”最高法行政審判庭副庭長李廣宇說，“‘紅頭文件’針對的是不特定的公眾和市場主體，而且可以反復使用，如果‘紅頭文件’違法，危害遠比具體行政行為違法的危害要大。”

　　2014年，行政訴訟法迎來施行25年來的首次大修。而在修法過程中，關于“紅頭文件”能不能充當被告的問題，引起了法學界和司法實務界的強烈爭論。“行政訴訟法規定的受案范圍局限于行政相對人受到人身權、財產權方面的侵害。要有效阻止‘紅頭文件’濫發現象，必須讓老百姓能起訴政府的‘紅頭文件’，接受司法審查。”姜明安表示，把“紅頭文件”納入行政訴訟受案范圍，是必要的。中國政法大學副校長馬懷德也表示，20多年前制定行政訴訟法時，并沒有意識到“紅頭文件”可能成為侵犯公民權利的載體和形式，應盡快建立對抽象行政行為可以提起訴訟的制度，以此來約束“紅頭文件”。

　　最終，行政訴訟法中雖然沒有將“紅頭文件”列入受案范圍，但同時明確規定，公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的規范性文件不合法的可以一并請求對該規范性文件進行審查；人民法院經審查認為規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議。而這些規定，也被認為是“非常大的進步”。

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　　備案審查基本確立

　　濫發的“紅頭文件”已經成為侵犯公民合法權利的“黑手”，但從實際國情以及現行行政體制的角度出發，完全取消“紅頭文件”并不現實。如何才能規范和管理好“紅頭文件”，使之在法律的框架內發揮好規范性文件應有的作用，而不至于錯位、越權？除了從制定文件的源頭治理外，發揮好備案審查的制度優勢也是重要途徑。

　　近年來，隨著法治政府的不斷建設，“法無授權不可為”正成為政府行政的基本理念，而長期被公眾詬病、認為“于法無據”的“紅頭文件”也首當其沖，全國各地紛紛清理廢止“紅頭文件”。重慶清理規范性文件1874件，其中現行有效1187件，廢止687件；寧夏對現行有效的171件地方性法規、160件政府規章和344件規范性文件進行了清理，廢止“紅頭文件”1300余件；廣東省中山市廢止1501件，修改304件行政文件，建立起行政文件正面清單……

　　今年9月，國務院辦公廳印發《國務院2015年立法工作計劃》，其中明確要求，要切實加強對“紅頭文件”的監督管理，逐步減少行政規范性文件。凡是直接影響公民、法人和其他組織權利義務的事項，原則上都要由法律法規作出規定。制定法律法規條件還不成熟、確需制定規范性文件的，要符合法律法規和國務院有關決定、命令的規定，并公開征求意見。要切實加強規范性文件備案審查工作，依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件。這無疑為“紅頭文件”的清理工作又加上了重重的砝碼。

　　“治理‘紅頭文件’亂象，清理只是一方面，補齊監督缺位、加強監督力度才是治本之策。”姜明安說。早在2001年12月，國務院就公布了《法規規章備案條例》，2004年3月又發布《全面推進依法行政實施綱要》，明確要求：對報送備案的規章和規范性文件，政府法制機構應當依法嚴格審查，做到有件必備、有備必審、有錯必糾。目前，已經基本形成省、市、縣、鄉(鎮)“四級政府、三級備案”的體制框架，實現了縣級以上地方各級政府對其所屬工作部門和下級政府的規范性文件進行監督。但是，由于備案審查的文件多、人手少，與“紅頭文件”無切身利益關系，缺乏“摳問題”的積極性，發現問題幾率較小，糾錯力度打折扣等原因，導致備案審查制度并未能發揮出應有的作用，“紅頭文件”亂象雖有所遏制，但并未根除。

　　黨的十八屆四中全會提出，要加強備案審查制度和能力建設，把所有規范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件，禁止地方制發帶有立法性質的文件。這無疑為清理和規范“紅頭文件”作出了頂層設計。而解決亂象的關鍵，不僅在于完善工作機制、健全監督制度，更在于強化法治思維和法治方式在行政行為的指導性作用，將違法的可能消滅在萌芽狀態。

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