90后李某在廣州街頭搭起一個電腦下載攤位，下載淫穢視頻。當他以一元一部的價格，幫路人下載淫穢視頻至手機時，被警方抓獲。近日，李某被廣州市花都區法院以復制、販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑5年。這一判決重嗎？法學專業人士進行了探討。

　　電腦中存黃片7810部

　　李某1990年出生，初中文化，從外地到廣州市花都區打工。從2013年4月至2013年12月13日期間，李某在花都區獅嶺鎮一家皮具廠樓下的電腦攤位前，以1元/部的價格向他人提供淫穢視頻下載服務。同年12月13日，李某以上述價格向男子曾某的手機存儲卡內復制淫穢視頻文件3個，被警員現場抓獲。警方當場起獲電腦主機1臺、淫穢影片目錄6本，及李某當日的非法收益5元。

　　檢察機關稱，經鑒定，警方起獲的電腦主機硬盤中一共存儲淫穢影片7810部。檢方認為李某的行為已經構成復制、販賣淫穢物品牟利罪，但李某有犯罪未遂、如實供述的量刑情節，建議對其判處有期徒刑5年以上7年以下有期徒刑。

　　花都區法院以簡易程序對此案進行審理，決定判處其有期徒刑五年，罰款七千元，收繳電腦主機與目錄。

　　法院稱判5年已“從輕”

　　根據我國《刑法》第三百六十三條規定，以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品，情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

　　法條關于該罪“情節嚴重”的認定表述為，以牟利為目的，實施刑法第三百六十三條第一款規定的行為，具有下列情形之一：

　　（一）制作、復制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶二百五十至五百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶五百至一千張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊五百至一千副（冊）以上，淫穢照片、畫片二千五百至五千張以上的；

　　（二）販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶五百至一千張（盒）以上，淫穢照片、畫片五千至一萬張以上的

　　（三）向他人傳播淫穢物品達一千至二千人次以上，或者組織播放淫穢影、像達五十至一百場次以上的；

　　（四）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利三萬至五萬元以上的。

　　花都區法院認為，當數量（數額）達到相關條款規定的數量（數額）五倍以上的，就可認定為“情節特別嚴重”。在本案中，李某電腦硬盤共發現了淫穢影片 7810部，遠遠超過了五倍，依法應按處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產來判罰。再者，5元的非法收入只是當天被收繳的金額，不能斷定被告從中獲利總數，因此五年的量刑結果，已經是從輕判處。

　　量刑是否過重？

　　李某一案，獲利5元判刑5年的量刑是否過重？在法學界引起了一些探討。

　　廣東天勝律師事務所主任張新強律師：首先，對這種犯罪進行處罰和打擊是應該的。但是，在打擊的時候應當罰當其罪，注意寬嚴相濟的刑事政策。不能以電腦存儲的數量作為量刑依據，應該以販賣傳播的情況作為量刑依據。很多人電腦里有那些東西，但是自己下載來看，沒有傳播、牟利或者公映，不能構成犯罪。如果按照盈利金額作為量刑依據，這種犯罪牟利的金額要到3萬至5萬以上才夠得上情節嚴重。

　　北京市盈科（廣州）律師事務所律師陳寧：嫌疑人李某不構成犯罪。在這個網絡空前發達的年代，復制影像視頻（包括淫穢視頻）基本是懂得使用網絡的人都可以做到的一件小事，這一行為沒難度，反而有一定的普遍性。某種程度上可以說，《刑法》對于該罪的規定未能跟上社會發展的步伐，與現實形成了脫節，單以復制淫穢視頻的數量是不能作為定罪依據的，要以牟利所得作為定罪依據。李某牟利所得只有五元，應當適用《刑法》總則第十三條的規定，即情節顯著輕微危害不大的行為，不認為是犯罪。即使要認定為犯罪，也不能因為其硬盤里有淫穢影片7810部，就定為‘情節特別嚴重’。法律規定的數量單位為張（指多少張光盤），不是部（指多少部視頻），現有的市場產品，最大容量的光盤每張32G，而一些網絡傳播的淫穢視頻片段則非常小，不能以現有部數單位偷換成張數單位直接套用。

　　李某一案審判程序存在錯誤，應當重審。判決中說明適用簡易程序審理本案，但判決結果卻是判處五年有期徒刑。根據《刑事訴訟法》第二百一十條的規定，簡易程序只適用判處三年以下有期徒刑的案件，此案使用簡易程序，減少了一些重要的庭審環節，可能會影響公正判決。

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