楊某因犯盜竊罪被判處拘役五個月，2015年11月19日刑滿釋放。因其2015年5月30日盜竊一輛價值4233元的摩托車在服刑期間被發(fā)現(xiàn)，楊某刑滿釋放之時即被刑事拘留。其后法院以楊某犯盜竊罪，判處有期徒刑十一個月；再與拘役五個月并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十一個月。

　　2015年11月1日起施行的刑法修正案(九)規(guī)定“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑”，將拘役與有期徒刑并罰的規(guī)則由并科原則改為吸收原則。前述案例中，對拘役和有期徒刑合并決定執(zhí)行有期徒刑時，可以將已經(jīng)執(zhí)行的拘役刑期折抵有期徒刑刑期嗎？

　　有人認為，已執(zhí)行的拘役刑期不能折抵有期徒刑刑期。因為刑法第41條、第44條、第47條僅規(guī)定判決執(zhí)行以前先行羈押的，與管制刑期、拘役刑期、有期徒刑刑期進行折抵，刑法和司法解釋均未規(guī)定拘役與有期徒刑可以折抵，將拘役刑期折抵為有期徒刑刑期，違反了罪刑法定原則。

　　筆者認為，盡管刑法和司法解釋均未明文規(guī)定拘役刑期與有期徒刑刑期可以折抵，但拘役一日完全可以解釋為“羈押一日”。將拘役一日折抵有期徒刑一日，符合刑法第70條“已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內”的精神，并不違反罪刑法定原則。判決宣告以前先行羈押的目的是為了保障刑事訴訟順利進行、防止出現(xiàn)新的社會危險。對前罪刑罰的執(zhí)行，也有類似效果。將拘役一日或者有期徒刑一日解釋為“羈押一日”并無不當。進行數(shù)罪并罰時，應當視同一案一人數(shù)罪的并罰，不應過分強調羈押性強制措施與刑罰執(zhí)行的區(qū)別。因發(fā)現(xiàn)漏罪而數(shù)罪并罰時，如果前罪被判處有期徒刑，已經(jīng)執(zhí)行的刑期顯然應當扣除或者折抵；如果前罪被判處拘役，已經(jīng)執(zhí)行的拘役刑期也應當扣除或者折抵。在計算刑期時，除應當減去漏罪先行羈押期限外，如果前罪宣告緩刑，還應減去前罪先行羈押期限；如果前罪宣告刑為實刑，則應減去前罪已執(zhí)行的刑罰(前罪先行羈押的期限已經(jīng)包含在內)。如果前罪被適用有期徒刑緩刑，漏罪被判處拘役，也應當撤銷緩刑、數(shù)罪并罰，執(zhí)行有期徒刑，刑期計算亦循此理。需要注意的是，得出“拘役一日折抵有期徒刑一日”的結論，與存疑時對被告人有利原則無關。因為這一原則只適用于事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r，不適用于法律解釋存在爭議的情況；對法條存在多種解釋時，并不當然采用對被告人最有利的解釋。

　　綜上，刑法修正案(九)施行后，將拘役與有期徒刑(不論判決先后順序)合并決定執(zhí)行的刑罰的，拘役一日折抵有期徒刑一日這一現(xiàn)實問題亟待立法明確。

　　（作者羅倩 單位：重慶市渝北區(qū)人民檢察院）

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